Imposição de preço final pelo franqueador e sua legalidade

Em uma primeira análise, a Lei 8884/94, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, pode parecer determinar que a simples conduta de imposição de preços de revenda a distribuidores seja uma infração da ordem econômica (art. 21, XI).

Não obstante, o estudo desta matéria deve ser aprofundado, considerando que a disposição legal acima determina a caracterização de infração da ordem econômica na medida em que as práticas de fixação de preços de revenda “configurem hipótese prevista no artigo 20” da mesma lei, tais como: objetivo de dominar mercado relevante de bens ou serviços, exercer de forma abusiva posição dominante, etc.

Assim, a análise isolada da fixação de preços de revenda não pode determinar, ao nosso ver, infração da ordem econômica, pois não configura, por si só, prejuízo à livre concorrência.

Deve-se ter em mente que o sistema de franquia visa multiplicar um modelo de negócio de sucesso, com ganhos para o franqueador – que vê seu negócio replicado com investimento alheio –, e para o franqueado – que mesmo sem qualquer experiência como empresário se qualificará para administrar um negócio de sucesso, mediante aquisição de know-how e pela licença de uso de marca.

Depreende-se de tais premissas que uma das características do sistema de franquia é a expansão de um negócio, de modo padronizado, para que o consumidor não consiga fazer distinção entre uma unidade franqueada ou uma unidade própria, gerida pelo próprio franqueador. A padronização é, portanto, a essência do sistema de franquia.

A fixação de preços entre franqueados da mesma marca traz segurança ao cliente uma vez que este sabe que os preços praticados por um franqueado serão os mesmos praticados por outras unidades da rede. Ademais, a fixação de preços mínimos de revenda, no franchising, pode ter o condão de fazer com que franqueados não concorram entre si mas concorram com outros franqueados de outras marcas.

Sendo assim, apesar de nossos tribunais não terem se manifestado em um caso em concreto, temos que, após estudo de decisões junto ao CADE, materiais de pesquisa de Direito Comparado, além de doutrina brasileira, podemos dizer que a fixação de preços em uma rede de franquia é justificável, desde que se mostre possível comprovar que tal conduta não gera conseqüências maléficas no mercado relacionado.

A conclusão acima a respeito de sua legalidade, desde que obedecidos os parâmetros mencionados, não significa dizer que a prática de fixação de preços é uma regra a ser aplicada a todas as redes e de forma indiscriminada.

Aspectos de ordem comercial, operacional e de relacionamento devem ser estudados antes de se estabelecer se haverá ou não uma política de obrigatoriedade na adoção de preços finais. Por vezes esta é necessária e, por vezes, inviabiliza o negócio do franqueado.

Isso porque, ainda que não se vislumbrem conseqüências maléficas no mercado relacionado, a prática de fixação de preços, e até mesmo a omissão em adotá-la, não pode gerar conseqüências maléficas para o franqueado, o qual, com base em princípios de nossa legislação, em especial o Código Civil, poderá argüir resolução do contrato e pedir indenização em vista de onerosidade excessiva (art. 478 Código Civil – CC) e/ou ausência de boa fé contratual (art. 422 CC), entre outros.

Portanto, recomendamos que:

1) a prática de fixação ou não de preços decorra de uma análise pormenorizada de sua necessidade e/ou conseqüências. Há que se analisar, bem assim, os parâmetros, limites e regras de tal política, que poderão ser variadas.

2) Sejam adotadas as cautelas necessárias de previsão e estipulação nos Instrumentos Padrão de Franquia, fazendo incluir tanto na Circular de Oferta de Franquia como no Contrato, as disposições contratuais que perfeitamente regulem a questão.

3) Não se perca de vista que, não obstante as disposições contratuais estabelecidas, a prática deve ter coerência e se mostrar viável e defensável, seja comercial ou operacionalmente, sob pena de, em caso de prejuízo causado ao franqueado, e sendo este resultado de nexo de causalidade com a prática de fixação de preços, ver-se o franqueador envolvido em embates judiciais e prejuízo à toda a rede.